Borgtocht en financiële herstructurering: iets om toch wat langer bij stil te staan
In deze tijd van crisis moet menig ondernemer te rade bij zijn bank of een andere financier. Herstructurering van de financiering staat hoog op de agenda. Daarbij komen ook weer allerlei zekerheden in beeld: pandrecht, hypotheek op onroerend goed en borgtochten van de ondernemer zelf of van derden. Vooral borgtochten zijn aantrekkelijk. Je hoeft er namelijk niet voor naar de notaris, de administratie is eenmalig en de borg komt er bij succes van de onderneming zonder kleerscheuren af. Als de ondernemer zelf weinig privévermogen heeft, is er misschien wel een gegoede ouder of schoonouder die zich verplicht voelt de helpende hand te reiken. Die houdt er dan een goed gevoel aan over. Totdat het fout gaat.
Dan blijkt vaak, dat de borg wel erg zorgeloos was. Een borgtocht is namelijk een eenzijdige verplichting. De financier, bijvoorbeeld een bank, hoeft zich van de gevolgen voor de borg niets aan te trekken. Bijvoorbeeld: een borgtocht is vaak bedoeld voor een korte tijd, maar in de meeste gevallen laat een bank een borgtocht tekenen waarin staat dat die voor onbepaalde tijd is. Wie daarover heen leest, kan dus behoorlijk op de koffie komen. Bij de rechter is dat dan wel terug te draaien. Echter, dan moet de borg aantonen dat de tekst van de akte niet klopt met wat inhoudelijk is afgesproken. Die inhoudelijke afspraak kan ook worden bewezen met getuigenverklaringen, maar beter is natuurlijk wanneer het op papier staat. Bent u dus bezig met herfinanciering en wilt u een borgtocht afgeven? Dan is dit typisch een punt om goed in de gaten te houden.
Soms zit er achter de borgtocht de bedoeling dat de borg zekerheden krijgt die aan de bank zijn verstrekt. De borg treedt dan in de plaats van de bank. Bijvoorbeeld als de pandhouder van bedragen die klanten aan de onderneming verschuldigd zijn. In de wet wordt dat subrogatie genoemd. Wanneer de bank het krediet opzegt en de borg laat betalen, wordt de borg automatisch pandhouder in plaats van de bank krachtens subrogatie.
Zolang de onderneming draait, zal er ook bij betaling door de borg aan de bank nog het nodige uitstaan dat de borg dan kan incasseren om zo het verlies te beperken. De vraag is echter of de bank verplicht is aan de bel te trekken wanneer er nog wat te subrogeren valt. Op zich mag de bank net zolang doorgaan met financieren. Dit totdat alle andere zekerheden zijn uitgeput en het krediet alleen nog wordt gedekt met de borgtocht.
Dat komt anders te liggen wanneer in onderhandelingen over de herfinanciering en de rol van de borgtocht duidelijk is gesproken over de bedoeling om die uitputting van zekerheden te vermijden; en er een begroting lag die over een half jaar zou worden getoetst aan een aantal doelen. Wanneer de bank dan de financiering door laat lopen al zijn de doelen niet gehaald, kan dat onzorgvuldig zijn van de bank tegenover de borg. Bijvoorbeeld wanneer nog weer zes maanden later er geen debiteuren meer zijn voor de borg. Zeker als blijkt dat bij opzegging na een half jaar de borg nog een flink stuk van de borgtocht uit verpande debiteuren had kunnen terugkrijgen.
Onder juristen is er een discussie of in zo’n geval de borg de borgtocht kan ontbinden. Dit wegens een tekortkoming van de bank. In dat geval zou de borg helemaal niets hoeven te betalen. Daar heeft de Hoge Raad al enkele keren van gezegd dat dat in beginsel niet mogelijk is. Ontbinding kan bij een wederkerige overeenkomst; de borgtocht is een eenzijdige. De bank kan dan wel worden aangesproken op schadevergoeding. De borg moet dan de volle borgtocht betalen. Vervolgens kan hij aantonen dat bij een eerdere kredietopzegging hij nog een bedrag aan debiteuren had kunnen incasseren. Dat bedrag is dan schade die de bank moet vergoeden.
De Hoge Raad heeft nog wel een klein gaatje opengelaten. Dit voor een situatie waarin de borgtocht als het ware onderdeel is van een wederkerige overeenkomst. Stel dat de bank ook aandeelhouder is en de borg opties op aandelen van de bank of geheel nieuwe aandelen in de onderneming zou krijgen. Dan kunnen fouten van de bank mede van invloed zijn op de vraag of de bank nog een beroep kan doen op die borgtocht.
Kortom: een borgtocht is zo getekend zonder dat er geld overgemaakt hoeft te worden. Maar let op, er kan later veel narigheid uit voortvloeien.
Wilt u meer weten of juridisch advies over uw eigen herfinanciering? Neemt u dan gerust contact op.