Debiteur failliet: het retentierecht en het pandrecht
Debiteur failliet: het retentierecht en het pandrecht
De media schrijven er veel over: in 2021 wordt in Nederland een grote faillissementsgolf verwacht. De ondernemers van Nederland doen er goed aan hun debiteurenpositie in kaart te brengen. Dit om niet voor grote verrassingen te komen te staan. Welke mogelijkheden hebben zij om openstaande facturen te incasseren in geval hun debiteur onverhoopt failleert?
Volgorde van uitbetalen in faillissement
Schuldeisers worden – indien daar voldoende geld voor aanwezig is in het faillissement – aan de hand van een in de wet bepaalde volgorde uitbetaald. Deze volgorde bepaalt daardoor in belangrijke mate de kans op uitbetaling. De volgorde waarin schuldeisers betaald krijgen is – een aantal juridische nuances daargelaten – als volgt:
- Pand- en hypotheekhouders;
- Boedelschuldeisers;
- Belastingdienst en het UWV (sociale zekerheid);
- Schuldeisers met een vordering met een voorrecht op een bepaald goed;
- Schuldeisers met een vordering met een voorrecht op het totale vermogen;
- Schuldeisers met een feitelijk voorrecht (zoals een retentierecht);
- Concurrente schuldeisers.
In verreweg de meeste faillissementen krijgen niet alle schuldeisers hun vorderingen voldaan. Schuldeisers kunnen zich hier echter tot op zekere hoogte tegen wapenen. Dit door gebruik te maken van de mogelijkheden die de wet hun biedt. Bijvoorbeeld door een pandrecht te vestigen of het retentierecht in te roepen. In deze blog bespreek ik deze rechtsfiguren in hoofdlijnen. Daarnaast bespreek ik hoe u hiermee in het geval van een faillissement van een debiteur gebaat bij kan zijn.
Pandrecht
Eén van de meest voorkomende en effectieve manieren om te bewerkstelligen dat een schuldeiser zijn factuur betaald krijgt, is het pandrecht. Het pandrecht is een recht om het voldoen van een vordering te verzekeren, oftewel een zekerheidsrecht. Een pandrecht kan gevestigd worden op bijvoorbeeld voorraad, inventaris en vorderingen.
Een kort voorbeeld van hoe het pandrecht werkt. Stel: A wil geld lenen aan B, maar wil er zeker van zijn dat die lening volledig aan hem wordt terugbetaald. B is een bedrijf en heeft vaak geld tegoed van andere bedrijven (debiteuren). Om A de zekerheid te bieden dat hij zijn uit te lenen geld volledig terugbetaald zal krijgen, kan B ten behoeve van A een pandrecht vestigen op de vorderingen die B heeft op zijn debiteuren. De debiteuren van B hoeven niet op de hoogte te worden gesteld van deze verpanding. Mocht B niet meer aan A (kunnen) betalen, dan kan A rechtstreeks verhaal halen op de aan hem verpande debiteuren van B en zo zijn uitgeleende geld terugkrijgen.
Voor vestiging van een pandrecht is grofweg vereist dat partijen hebben afgesproken dat een pandrecht gevestigd zal worden. Dat de pandgever (B) bevoegd is om een pandrecht te vestigen en dat er een notariële akte of geregistreerde onderhandse akte wordt opgemaakt. De registratie van een onderhandse akte gebeurt bij de Belastingdienst.
Indien een van uw debiteuren failliet gaat, dan heeft u als schuldeiser met een pandrecht een grote voorsprong op de schuldeiser zonder pandrecht. Een schuldeiser met een pandrecht mag zich namelijk zoals gezegd verhalen op de aan hem verpande goederen (zoals vorderingen en voorraden) als zijn debiteur niet meer betaalt. Een schuldeiser met een pandrecht mag dit doen. Alsof er geen faillissement was. Opmerking verdient dat een pandrecht op inventaris doorgaans geen bescherming biedt tegen het onbetaald blijven van uw facturen.
Retentierecht
Het retentierecht is de bevoegdheid van een schuldeiser om de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van andermans zaak op te schorten totdat zijn rekening wordt betaald. Die rekening moet wel voldoende samenhangen met zijn verplichting tot afgifte. Een bekend voorbeeld is een garagehouder die een auto heeft gerepareerd. Zolang de factuur voor deze reparatie niet betaald wordt, hoeft de garagehouder de auto niet terug te geven.
Een voordeel van het retentierecht ten opzichte van het pandrecht is dat het retentierecht niet vooraf hoeft te worden overeengekomen tussen partijen. In faillissementen kan een curator echter de goederen de u onder zich heeft, ondanks een geldend retentierecht, opeisen en verkopen. De schuldeiser met een retentierecht krijgt in dat geval wel voorrang op de opbrengst, maar in de praktijk stelt dat vaak weinig voor omdat hij moet meedelen in de faillissementskosten. Dat zijn kort gezegd de kosten die zijn gemaakt door de boedel na datum faillissement, zoals het salaris van de curator en de huurpenningen. In de meeste gevallen is de opbrengst van de activa van de gefailleerde onvoldoende om de factuur van de schuldeiser te voldoen. Vaak zal de schuldeiser die zijn retentierecht uitoefent geen enkele betaling ontvangen van de curator. Dit ondanks zijn hoge voorrang op de verkoopopbrengst.
Een retentierecht kan de schuldeiser wel een onderhandelingspositie verschaffen, met name in de gevallen waar de curator een doorstart wil realiseren. Echter, in gevallen waarin geen doorstart wordt gemaakt zal een retentierecht vaak niet tot betaling van openstaande facturen leiden. Het pandrecht zou in die gevallen wel uitkomst kunnen bieden.
Conclusie
In faillissementssituaties is een retentierecht dus handig, maar is een pandrecht beter. Waar het retentierecht automatisch uit de wet voortvloeit, moet een pandrecht worden overeengekomen. Gaat de debiteur failliet, dan kan de curator, ondanks het retentierecht, de goederen opeisen en verkopen. De schuldeiser met retentierecht heeft weliswaar een voorrang op de opbrengst, maar in de praktijk stelt dat weinig voor omdat hij moet meedelen in de faillissementskosten. Een retentierecht kan wel een meerwaarde hebben in een faillissementssituatie wanneer de curator probeert een doorstart te maken. Heeft de schuldeiser een pandrecht, dan hoeft hij zich niets van het faillissement aan te trekken en kan hij zich volledig verhalen op de goederen die hij onder zich heeft.
Laat een debiteur uw vordering onbetaald? Of wilt u weten of u van een pandrecht of retentierecht gebruik kunt maken? Neem dan contact met ons op. Wij helpen u met deze en andere vragen graag verder.